商政复决字〔2022〕9号行政复议决定书
商河县人民政府
行政复议决定书
商政复决字〔2022〕9号
申请人：王某
被申请人：商河县市场监督管理局
申请人不服被申请人2022年1月20日作出的《关于王某举报信的回复》中不予立案的决定，向本机关申请行政复议，本机关已依法受理。2022年4月6日，本案因疫情原因中止审理。2022年5月6日，本案恢复审理。本案现已审理终结。
申请人行政复议请求：依法撤销被申请人作出的《关于王某举报信的回复》，并责令重新调查处理。
申请人称：申请人于2021年9月17日在快手平台购买了商河县公司生产的运动营养食品乳清蛋白粉，执行标准为《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015），该产品属于其他特殊膳食用食品，产品里面添加了三氯蔗糖以及甜菊糖苷，依据《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）规定，三氯蔗糖以及甜菊糖苷不允许添加在其他特殊膳食用食品里，另外添加了二氧化硅，根据卫健委2019年第二号公告规定，二氧化硅添加在其他特殊膳食用食品里仅限1-10岁特殊医学用途配方食品里，该产品不符合卫健委公告以及非法添加。另外添加了β-胡萝卜素，β-胡萝卜素作为食品添加剂是不允许添加在其他特殊膳食用食品里的，但是可以作为营养强化剂维生素A的化合物添加在其他特殊膳食用食品里，根据产品的执行标准《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）规定，产品标签应符合GB 13432规定，根据《食品安全国家标准 预包装特殊膳食用食品》（GB 13432-2013）第4.3条能量和营养规定，添加了可选择性成分或强化了某些营养物质，则还应标示这些成分及其含量，但是该产品并未标注维生素A的成分及含量。依据运动营养食品生产审查方案规定，《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）中食品添加剂的使用可参照《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）中相同相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量，但是要在生产许可证写上食品添加剂的类别，或在产品上标明采用的食品添加剂类别，产品生产许可证的食品添加剂类别写的很明确是按照其他特殊膳食用食品添加的食品添加剂，食品按照生产许可上的食品添加剂类别产品就是非法添加，另相同的产品的生产许可类别都全部标明了相同相近的类别。
申请人补充说明：第一，济南某某生物科技有限公司生产的特殊膳食用食品的食品生产许可证上面明确写明了食品添加剂类别为特殊膳食用食品，而非按照相同相近类别固体饮料添加，另北京市康比特体育科技股份有限公司生产的特殊膳食用食品的食品生产许可类别则标示的很清楚，按照哪类的相同相近在其产品后都进行标注，这才合法合规。第二，对于二氧化硅的问题，国家卫生健康委员会也回复的很清楚，对于二氧化硅添加在特殊膳食用食品（仅限1-10岁特殊医学用途配方食品），没有说除1-10岁特殊医学用途配方食品除外的其他特殊膳食用食品可以添加。第三，对于济南某某生物科技有限公司申请的生产许可证是不是必须要依照其申请的生产许可来执行，其公司申请的生产许可其他特殊膳食用食品的添加剂类别是按照特殊膳食用食品来添加，那么其公司不按照其申请的生产许可来添加，而按照固体饮料类别来添加食品添加剂违法吗？对于国家卫生健康委员会的申请人苏某某先生与我关系为夫妻关系。
被申请人答复称：一、申请人举报内容调查核实情况。2022年1月6日，被申请人收到商河县人民政府于1月4日转办申请人的举报信，称2021年9月17日在快手平台购买被举报人生产的“乳清蛋白粉”非法添加“三氯蔗糖”、“甜菊糖苷”、“二氧化硅”等食品添加剂及前期投诉未处理等问题。
（一）被申请人调查事实清楚，证据充分。2022年1月8日至12日被申请人先后调取了被举报人的营业执照、食品生产许可证和生产乳清蛋白粉（香草味）的产品标签、生产配料记录、批生产指令、第三方机构出具的《检测报告》、情况说明、《食品生产许可分类目录》及《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）、《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）等食品安全国家标准等证据和法律依据。被举报人辩称：该产品执行《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015），属于运动营养食品，在《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）中（第4.7.1条）有明确规定：产品中食品添加剂的使用可参照GB 2760相同或相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量；在《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）附录E14.06.02食品分类系统中属于蛋白固体饮料范畴，因此在《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）中可按照固体饮料的相关食品添加剂的种类和使用量的要求执行。
被申请人对被举报人提供的事实证据和法律依据及陈述申辩材料进行了审查，重点对“乳清蛋白粉”与“固体饮料”是否属于相同或者相近食品类别，“三氯蔗糖”、“甜菊糖苷”、“二氧化硅”等食品添加剂在“固体饮料”中的使用量，以及二氧化硅作为加工助剂的使用限量等问题进行核实。被申请人根据《食品生产许可分类目录》、《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）和《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）的规定（详见附件1-2），认定被举报人生产的乳清蛋白粉产品与固体饮料为相近食品类别，可以参照《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）关于固体饮料允许的范围使用食品添加剂，且使用量符合食品安全标准的规定。因此，被申请人认定事实清楚，证据充分，符合食品安全国家标准规定。
（二）处理程序合法。被申请人于2022年1月6日收到县政府转办申请人的举报信，立即对举报内容进行调查核实，并于1月19日在收到举报线索的第9个工作日内经局长批准作出不予立案调查的处理决定，20日作出处理结果告知书，21日邮寄，23日送达申请人。举报处理程序符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》和《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定。
二、申请人提出新问题的调查核实情况。申请人在复议申请书中，未对被申请人举报回复问题提出明确异议，却对食品生产许可的“品种明细”和食品添加剂标注问题，以及β-胡萝卜素作为营养强化剂“维生素A”的化合物来源应标示“营养强化剂”成分及含量等新的问题，超出了其不服举报内容行政处理事项申请行政复议的范围。被申请人继续对其反映问题事项进行了调查核实，进一步印证了作出不予立案查处回复处理结果合法性和适当性。
（一）按照食品安全国家标准规定，该乳清蛋白粉与“固体饮料”属于相近食品类别。经查，被举报人生产的乳清蛋白粉，是以“浓缩乳清蛋白粉”、“胶原蛋白肽”等产品为原料，蛋白含量大于25%“补充蛋白类”和以肽类为特征成分“运动恢复类”的运动营养食品。根据《食品安全国家标准 乳清粉和乳清蛋白粉》（GB 11674-2010）、《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2014）和《食品安全国家标准 固体饮料》（GB/T 29602-2013）的规定，该产品既符合“补充蛋白质类”和“运动恢复类”运动营养食品的规定，又符合“蛋白类固体饮料”的规定。被申请人根据被举报人提供的证据和法律依据，认定该产品属于《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）规定的与“固体饮料”相近食品类别的产品，符合食品安全标准规定。
（二）被举报人的食品生产许可证，符合食品类别及品种明细登记的规定。
一是被举报人根据经营实际及时办理许可事项变更登记。被举报人自2018年10月成立，2019年12月16日经县行政审批服务局批准取得食品生产许可证；2020年1月21日申请从事特殊膳食用食品生产经营。被举报人先后三次变更其他特殊膳食用食品（运动营养补充品）品种明细登记：第一次是2020年4月10日因市场需求，增加新品种将“其他特殊膳食食品（其他特殊膳食食品）”变更为“其他特殊膳食食品（其他特殊膳食食品（其他））”，第二次是2021年7月22日因增加含咖啡因耐力类运动营养食品产品将“其他特殊膳食食品（其他特殊膳食食品（其他））”变更为“其他特殊膳食食品（其他特殊膳食食品（运动营养补充品））”，第三次是2022年1月17日因增加含咖啡因耐力类运动营养食品（牛磺酸咖啡因微泡片）产品将“其他特殊膳食食品（其他特殊膳食食品）”变更为“其他特殊膳食食品（其他特殊膳食食品（其他，运动营养补充品））”。三次变更登记的“生产条件均未发生变化”。
二是食品生产许可品种明细登记符合法律规定。被举报人的上述食品生产许可品种明细变更登记，符合《食品生产许可管理办法》第二十九条、第三十二条第一款、第三款、第四款和《食品生产许可审查通则》第十三条第三款、第二十四条，以及国家市场监督管理总局关于修订公布《食品生产许可分类目录的公告》的规定。本案中，申请人于2021年9月17日在快手平台购买“乳清蛋白粉”，是被举报人于2021年7月22日变更食品生产许可品种明细前后生产的属于其他特殊膳食用食品中的运动营养补充品，不属于食品生产许可应当载明“具体品种明细”“3101-其他食品”类别或者“3201-食品添加剂”类别，申请人提供的审查方案（征求意见稿）并非规范性文件依据，且山东省关于运动营养食品生产许可审查并对“具体品种明细”登记作出明确规定。因此，被举报人的食品生产许可无须载明“运动营养补充品”的具体品种明细和非生产的食品添加剂名称，更无须载明生产品种明细产品使用食品添加剂的名称。
（三）食品添加剂或营养强化剂的标识，符合食品安全国家标准规定。根据“乳清蛋白粉”标签和被举报人陈述及标准依据，该产品是以补充蛋白质和以肽类为特征成分的运动营养食品，标签“营养成分表”标示了：“能量，蛋白质，脂肪，碳水化合物，钠，胶原蛋白肽”等成分的每100g和每份（30g）含量及能量声称，产品类型：运动营养食品（运动后恢复类），配料表标注：“浓缩乳清蛋白粉、胶原蛋白肽、黄原胶、食用香精、二氧化硅、阿拉伯胶、食用盐、磷酸三钙、甜菊糖苷、三氯蔗糖、β-胡萝卜素”等配料。该标签标示符合食品安全国家标准规定。一是特征营养素含量及声称标示符合标准规定。根据《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）第4.3条的规定，该产品关于“蛋白质”（标示值75.2%，标准值≥50%）和“胶原蛋白肽”（标示值3.33%，标准值1-6%）等营养素成分及含量标示和功能声称符合标准规定。二是食品添加剂标示符合标准规定。按照《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）第4.1.3.1条及第4.1.3.1.4条的规定，该产品标签标示了β-胡萝卜素等食品添加剂的通用名称，符合食品安全国家标准关于食品添加剂标示的规定。三是未选择标准规定的营养强化剂成分。根据《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）第4.7.2条的规定，表A.1中的营养素包括维生素A，但不包括β-胡萝卜素，虽然“β-胡萝卜素”可以作为营养强化剂维生素A的化合物来源物质选择添加，但其作为食品添加剂使用，不能推定必须按照营养强化剂使用的规定标示其成分及含量。四是可以按照配料在终产品中发挥的作用进行选择性标示。按照《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）（问答）第37条的规定，该产品中β-胡萝卜素作为起抗结剂作用的食品添加剂使用，产品标签标示其通用名称，符合食品安全国家标准解释的规定。
总之，被举报人已按照《食品安全国家标准 预包装特殊膳食用食品标签》（GB 13432-2013）第4.3.1条的规定，对蛋白质和胶原蛋白肽等作出含量和功能声称营养成分进行标示，无须再对可选择性标示且作为食品添加剂使用和非营养强化剂名称的化合物来源成分含量进行标示，被举报人的选择性标示符合食品安全国家标准规定。
综上所述，申请人的复议申请并未对被申请人不予立案处理决定的内容提出实质性异议，却又提出与原举报内容行政处理无关的营养强化剂标示和食品生产许可及食品添加剂类别标示等新问题，超出了其举报内容调查核实的范围，该事项不属于申请行政复议审查的范围。被申请人作出不予立案处理决定的事实清楚、证据确凿、适用依据正确，程序合法、处理适当，请求复议机关依法认定事实，驳回申请人复议申请，维持被申请人的不予立案的行政处理决定。
本机关经审查查明：2021年9月17日，申请人通过“快手”平台购买了济南某某生物科技有限公司（以下简称：某某公司）生产的I'M PURE WHEY™乳清蛋白粉3份，实付款2947元。
2021年10月8日，申请人通过拨打“12345”电话举报某某公司，称其购买的I'M PURE WHEY™乳清蛋白粉中添加β-胡萝卜素，不符合食品使用添加剂标准。被申请人接到“12345”转办的举报案件后，立即开展调查，《济南12345承办单》记载办理结果:“1、我单位执法人员对该公司进行现场检查，该公司负责人向我单位提供了公司的生产资质，并表示产品中所添加的成分都为合规添加，并向我单位提供了附录说明。2、该商家负责人表示该产品执行GB 24154，属于运动营养食品，在GB 24154中有明确规定：产品中食品添加剂的使用可参照GB 2760中相同或相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量。该产品在GB 2760附录E14.03.02食品分类系统中属于蛋白固体饮料的范畴，因此在GB 2760中可按照固体饮料的相关食品添加剂的种类和使用量的要求执行，且β-胡萝卜素、三氯蔗糖、甜菊糖苷的添加符合食品添加剂的使用范围和使用量的要求”，并于2021年10月11日将办案结果通过电话告知申请人。
2021年12月22日，苏某某在国家市场监督管理总局政府网站中留言咨询，问：“国家卫生健康委员会关于弯曲乳杆菌等24种‘三新食品’的公告（2019年第2号）中规定二氧化硅适用范围为：其他特殊膳食用食品（仅限1-10岁特殊医学用途配方食品），请求卫健委领导帮助解答如下：如果不满足上述条件的其他特殊膳食除（仅限1-10岁特殊医学用途配方食品）能不能添加二氧化硅。”2022年1月13日，食品生产安全监督管理司在政府网站对该咨询回复：“留言收悉。《国家卫生健康委关于弯曲乳杆菌等24种‘三新食品’的公告》（2019年第2号）中将食品添加剂二氧化硅的适用范围扩大到其他特殊膳食用食品（仅限1-10岁特殊医学用途配方食品）（食品类别13.05）。食品添加剂二氧化硅允许用于乳粉（包括加糖乳粉）和奶油粉及其调制产品、固体饮料等食品类别。具体使用范围请查询《食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）。食品添加剂二氧化硅是一种抗结剂，可以防止产品结块。其质量规格应执行《食品添加剂 二氧化硅》（GB 25576-2010）。”
2021年12月29日，申请人向商河县人民政府邮寄了关于涉案产品的《举报信》，举报称：“......产品属于其他特殊膳食用品，产品里添加了三氯蔗糖以及甜菊糖苷，依据GB2760食品添加剂使用标准规定三氯蔗糖以及甜菊糖苷不允许添加在其他特殊膳食食品里，另外添加了二氧化硅，根据卫健委2019年第二号公告规定二氧化硅添加在其他特殊膳食食品里仅限1-10岁特殊医学用途配方食品里。该产品不符合卫健委公告以及非法添加，依据运动营养食品生产审查方案规定GB24154中食品添加剂的使用可参照GB2760中相同相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量，但是要在生产许可写上食品添加剂的类别，但是该产品生产许可的食品添加剂类别上写的很明确是按照其他特殊膳食添加的食品添加剂，所以就是非法添加甜菊糖苷以及三氯蔗糖。......”。商河县人民政府于2022年1月4日收文，并于1月6日将该举报材料转交被申请人办理。
2022年1月6日，被申请人接到商河县人民政府转办的《举报信》后，立即对涉案产品的生产公司某某公司开展调查，通过某某公司提交的产品配料记录、第三方机构《检测报告》等相关证据，被申请人认为涉案产品不存在违反食品安全法规定的情况，并于1月20日作出《关于王某举报信的回复》，将不予立案的决定告知申请人。回复的主要内容：“一、该争议产品属于运动营养食品，执行标准为GB24154《运动营养食品通则》，该通则第4.7.1规定产品中食品添加剂的使用可参照GB2760中相同或相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量，因此，该产品可以参照GB2760规定使用食品添加剂。二、该公司对三氯蔗糖、甜菊糖苷的使用，符合相近食品食品添加剂适用范围和使用量的规定。按照该公司提供的产品配料记录和GB2760关于三氯蔗糖、甜菊糖苷适用范围和使用量（最大使用量分别为0.25g/kg和0.2g/kg）及固体饮料按稀释倍数增加使用量的规定，该争议产品实际添加三氯蔗糖0.5g/kg和甜菊糖苷0.84g/kg，标签标示建议食用方法（取一份30g（约一勺）与180ml水混合，搅拌均匀后即可饮用），按照食用方法稀释倍数（6倍）计算，该产品使用三氯蔗糖和甜菊糖苷两种食品添加剂符合食品安全国家标准规定。三、该公司对二氧化硅食品添加剂的使用，符合其作为抗结剂和加工助剂的规定。根据GB2760规定二氧化硅可以作为抗结剂和加工助剂使用。其作为加工助剂时，按照GB2760规定，无使用限量要求；其作为抗结剂使用时，按照GB2760附录A.1关于二氧化硅在固体饮料中使用限量（最大使用量15.0g/kg）和国家卫健委《关于弯曲乳杆菌等24种“三新食品”的公告》（2019年2号）关于二氧化硅食品添加剂扩大使用范围（在其他特殊膳食用食品（仅限1-10岁特殊医学用途配方食品）中使用）和使用量（最大使用限量10g/kg）的规定，根据该公司提供的配料记录，该产品中二氧化硅的使用量为2g/kg，符合规定。综上，我局认定举报人举报的事实不能成立，对该线索不予立案查处。”被申请人不服不予立案决定，向本机关提起行政复议申请。
上述事实有申请人、被申请人提交的证据予以证实。
本机关认为：本案中，根据被申请人提交的涉案产品I'M PURE WHEY™乳清蛋白粉的生产配料记录和第三方机构《检测报告》等证据材料，该产品属于其他特殊膳食用食品中的运动营养食品，执行标准《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015），根据该标准第4.7.1规定：“产品中食品添加剂的使用可参照GB 2760中相同或相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量。”涉案产品可以按照GB 2760的规定标准使用添加剂，但应参照相同或相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量。《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）中附录E食品分类系统 表E.1 14.06.02规定了蛋白固体饮料，与涉案产品属于相近食品类别，因此，涉案产品可以参照蛋白固体饮料的食品添加剂的种类和使用量执行。《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）表A.1规定了三氯蔗糖在饮料类中最大使用量0.25g/kg（固体饮料按稀释倍数增加使用量）、甜菊糖苷在饮料类中最大使用量0.2g/kg（以甜菊醇当量计，固体饮料按稀释倍数增加使用量）、二氧化硅在固体饮料类中最大使用量15.0g/kg、β-胡萝卜素在蛋白饮料类中最大使用量2.0g/kg（固体饮料按稀释倍数增加使用量），故涉案产品添加食品添加剂三氯蔗糖、甜菊糖苷、二氧化硅、β-胡萝卜素符合食品安全生产标准规定。申请人认为涉案产品违法添加三氯蔗糖、甜菊糖苷、二氧化硅、β-胡萝卜素的主张无法律依据，且未提交证据予以证明，故本机关不予支持。
关于申请人认为β-胡萝卜素作为营养强化剂维生素A的化合物添加在涉案产品中，应当根据《食品安全国家标准 预包装特殊膳食用食品标签》（GB 13432-2013）第4.3.1条：“添加了可选择性成分或强化了某些营养物质，则还应标示这些成分及其含量。”规定标示维生素A的成分以及含量的主张。根据被申请人提交的涉案产品生产配料记录，β-胡萝卜素在产品中只是作为食品添加剂的成分，并不是作为营养强化剂维生素A的化合物。故申请人的主张没有事实依据，本机关不予支持。
关于申请人认为涉案产品违法添加二氧化硅，不符合国家卫健委《关于弯曲乳杆菌等24种“三新食品”的公告》（2019年2号）中“食品添加剂扩大使用范围 二氧化硅 其他特殊膳食用食品（仅限1-10岁特殊医学用途配方食品）”规定的主张。根据申请人提交的国家市场监督管理总局留言回复中可知，食品添加剂二氧化硅允许用于固体饮料等食品类别，涉案产品属于运动营养食品，根据《食品安全国家标准 运动营养食品通则》（GB 24154-2015）规定产品中食品添加剂的使用可参照GB 2760中相同或相近食品类别中允许使用的添加剂种类和使用量，涉案产品参照规定添加二氧化硅，符合规定。故申请人的主张没有法律依据，本机关不予支持。
关于申请人认为某某公司应当依据《运动营养食品生产许可审查细则》在食品生产许可上列明食品添加剂类别的主张。经查，申请人依据的规定是北京市食品药品监督管理局2017年6月发布的《运动营养食品生产许可审查细则（征求意见稿）》，该文件属于北京市制定的规范性文件，效力范围只覆盖北京市地区，且该细则为征求意见稿。某某公司依据《食品生产许可管理办法》《食品生产许可审查通则》办理登记《食品生产许可证》、《食品生产许可品种明细表》，符合规定。故申请人的主张，本机关不予支持。
需要说明的是，申请人认为涉案产品不符合规定添加食品添加剂三氯蔗糖、甜菊糖苷、二氧化硅的主张，属于本案的审查范围。申请人认为β-胡萝卜素作为营养强化剂维生素A的化合物添加在涉案产品中应标示维生素A的成分以及含量的主张和某某公司应当依据《运动营养食品生产许可审查细则》在食品生产许可上列明食品添加剂类别的主张，未在举报该产品时向被申请人提出，故该上述主张不属于本案的审查范围。但本机关本着合法公正的办案原则，依法对申请事项进行全面审查，在此予以释明。
程序公正是实体公正的重要保障。行政机关在履行行政管理职责时，应当严格遵循法定程序。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定了市场监管部门针对举报事项应当遵循的法定程序。本案中，被申请人接到举报后及时处理，依法进行了调查取证、决定、告知等有关程序，符合上述规定。
综上所述，被申请人对申请人的举报事项作出的《关于王某举报信的回复》中不予立案的决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。对申请人的行政复议请求，本机关不予支持。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出复议决定如下：
维持被申请人对申请人的举报事项作出的《关于王某举报信的回复》中不予立案的行政行为。
申请人、第三人如对本复议决定不服，可自收到本复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼。
商河县人民政府
2022年5月7日