商政复决字〔2022〕2号 行政复议决定书
商河县人民政府
行政复议决定书
商政复决字〔2022〕2号
申请人：商河县某某镶牙所
被申请人：商河县卫生健康局
申请人不服被申请人2021年12月29日作出商卫医罚［2021］12号《行政处罚决定书》的具体行政行为，于2022年1月6日向本机关申请行政复议，本机关已依法受理。本案现已审理终结。
申请人行政复议请求：依法撤销被申请人2021年12月29日作出的商卫医罚[2021]12号《行政处罚决定书》。
申请人称：申请人是一位合法的个体户经营者，在2021年11月19日，被申请人一行十几人，强行入侵合法经营的场所，没经申请人同意的情况下，在合法的商铺内，乱拍、乱照、乱翻，强行罚没申请人的谋生工具，没有一点事实依据的情况下，给申请人下达数额非常巨大的罚没指标，没经申请人同意，去申请人父母家送罚款告知书。申请人向县人民政府以诚恳的态度提出申请，请求依法撤销被申请人2021年12月29日作出的商卫医罚[2021]12号《行政处罚决定书》。
申请人查阅被申请人答复后提交补充意见称：营业执照受法律保护，被申请人属于越权执法。
被申请人答复称：一、被申请人依法作出的行政处罚决定事实认定清楚、证据确凿
2021年11月19日，被申请人对申请人进行现场监督检查时，发现该场所门口右侧设有2台牙科综合治疗仪，柜台面放有治疗器械盒2个，门口处1台牙科综合治疗仪正在使用，牙椅台上放有盐酸利多卡因注射液4支，1名穿白大褂的人员（申请人）正在用牙科综合治疗仪给1名顾客镶牙。申请人提供了该场所《营业执照》（副本），《营业执照》（副本）记载场所名称：商河县某某镶牙所 ，组织形式：个人经营，类型：个体工商户，经营者：霍XX；经营地址：山东省济南市商河县XX镇XX；经营范围：镶牙、洗牙、补牙服务，义齿修复、加工、制作、佩戴，牙科诊疗（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；登记机关：商河县市场监管局，时间：2019年8月14日。申请人现场未能出示该场所的《医疗机构执业许可证》及其本人的《医师资格证书》《医师执业证书》。商河县某某镶牙所未取得医疗机构执业许可证擅自执业的行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定。
以上违法事实的证据有：1.现场笔录1份；2.询问笔录1份；3.现场照片4张；4.《营业执照》拍照打印件1份；5.证据先行登记保存决定书（商卫医证保决[2021]第03号）1份；6.公告照片1张；7.行政执法文书送达地址确认书1份；8.卫生监督意见书1份;9.（霍XX）户籍证明1份；10.执法记录仪录音录像光盘1套；11.证据先行登记保存处理决定书(商卫医证保处[2021]第03号)1份;12.行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达录音录像光盘1份；13.行政处罚事先告知书、行政处罚决定书邮寄回执2份。
根据《山东省卫生和计划生育委员会关于对医疗市场监督执法中有关法律问题的批复》（鲁卫食安监督字[2014]6号）明文规定：镶牙属于诊疗活动，必须取得医疗机构许可证后在医疗机构中由具有口腔执业医师或执业助理医师资格并经注册的人员从事。
原山东省卫生和计划生育委员会下发的“关于修订《山东省医疗机构手术（操作）分类编码及手术分级管理目录（试行）》的通知(鲁卫医字[2018]30号)”中明确规定：牙齿填充修复、牙齿镶嵌修复、义齿修复、置入活动桥、置入固定桥等属于一级治疗性操作手术。同时，商河县市场监督管理局颁发的《营业执照》已载明依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。
二、被申请人依法作出的行政处罚决定程序合法
被申请人在执法过程中，严格根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条、第五十六条及《卫生行政处罚程序》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条的规定，执法不得少于两人并向当事人出示执法证件，制作相关检查、询问笔录，对相关器械及药品进行了先行登记保存，并依法作出处理决定。调查终结后，依据《中华人民共和国行政处罚法》《卫生行政处罚程序》《山东省行政程序规定》的有关要求，组织相关人员进行合议，并对该行政处罚决定进行法制审核后，由单位负责人集体讨论，依法作出行政处罚决定。
本案件调查终结后，被申请人于2021年12月6日下午通过办公电话联系到商河县某某镶牙所经营者霍XX，并给其宣读了《行政处罚事先告知书》（商卫医罚告[2021]12号）的具体内容，告知其陈述、申辩及听证的权利。应申请人的要求，被申请人于2021年12月7日上午到商河县XXXX现场送达《行政处罚听证告知书》（商卫医罚告[2021]12号），家中关门无人。后通过EMS邮寄送达，霍XX妻子张XX于2021年12月15日签收。申请人在法定时限内未进行陈述、申辩，也未提出听证要求。2021年12月29日、30日，被申请人两次通过办公电话联系到申请人，并告知《行政处罚决定书》（商卫医罚[2021]12号）中的具体内容，经反复沟通，被申请人采用EMS邮寄方式将《行政处罚决定书》送达申请人，申请人于2022年1月1日签收。
本案经立案、调查取证、案件法制审核、集体讨论、听证告知等环节，并依法告知了申请人享有的权利，程序合法。
三、被申请人依法作出的行政处罚决定法律适用准确、裁量适当
本案中，商河县某某镶牙所未取得《医疗机构执业许可证》于2021年11月19日擅自在山东省济南市商河县XX镇XXX开展诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条之规定，应当依法处理。依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款，遵照《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》第一条较重阶次（未取得医疗机构执业许可证擅自执业且擅自执业的人员为非卫生技术专业人员），被申请人依法给予商河县某某镶牙所：1.没收证据先行登记保存决定书（商卫医证保决[2021]第03号）登记保存的药品、器械；2.罚款人民币捌万元整（¥80000.00）的行政处罚。
综上所述，被申请人对于商河县某某镶牙所未取得《医疗机构执业许可证》擅自在山东省济南市商河县XX镇XXX开展诊疗活动的违法行为作出的行政处罚决定认定事实清楚，法律适用准确，行政程序合法，裁量适当。因此，敬请复议机关依法维持被申请人作出的商卫医罚[2021]12号行政处罚决定。
本机关经审查查明：申请人经营者霍XX于2019年8月14日办理《营业执照》，其《营业执照》载明：“统一社会信用代码：92XXXXXXX;名称：商河县某某镶牙所；类型：个体工商户；组成形式：个人经营；经营者：霍XX；经营场所：山东省商河县XX镇XXX；经营范围：包括镶牙、洗牙、补牙服务，义齿修复、加工、制作、佩戴，牙科诊疗（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”
2021年11月19日，被申请人对申请人进行现场监督检查，制作了《现场笔录》《询问笔录》，拍摄了现场照片，对现场发现的药品、医疗器械进行了先行登记保存。《现场笔录》记载如下检查情况：“1.商河县XX镇XXX悬挂有‘某某牙所’牌匾，牌匾有电话：XXXXXXXXX。该场所内入口正对门墙上挂有‘某某牙所’字样；2.该场所门口右侧设有2台牙科综合治疗仪，柜台面放有治疗器械盒2个，门口处1台牙科综合治疗仪正在使用，牙椅台上放有盐酸利多卡因注射液4只，霍XX穿白大褂正在给1名顾客镶牙。3.霍XX提供了该场所的《营业执照》（副本），《营业执照》（副本）记载.....；4.霍XX现场未提供商河县某某镶牙所的《医疗机构执业许可证》，未能提供霍XX的《医师资格证书》《医师执业证书》等。”《询问笔录》中霍XX的回答与《现场记录》内容基本一致。
被申请人认为申请人的上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》，当日予以立案；并作出商卫医公告〔2021〕1号《公告》张贴公示于申请人门口，责令霍XX立即停止医疗执业活动。调查结束后，被申请人经合法性审核、集体讨论，于2021年12月6日作出商卫医罚告[2021]12号《行政处罚事先告知书》，将拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利告知申请人；申请人于12月15日收到该文书后未提出陈述、申辩及听证申请；12月29日，被申请人作出商卫医罚[2021]12号《行政处罚决定书》，并邮寄送达申请人。该《行政处罚决定书》主要内容：“你（单位）违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，逾期未进行陈述申辩和提出听证，现依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款，遵照《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》第一条较重阶次的规定，决定予以你（单位）1.没收《证据先行登记保存决定书》（商卫医证保决[2021]第03号）登记保存的药品、器械；2.罚款人民币捌万元整（¥80000.00）的行政处罚）”。申请人不服该《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议。
上述事实有申请人、被申请人提供证据证实。
本机关认为：一、商河县卫生健康局为本案适格的被申请人
《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第七条第三款规定：“县级以上地方人民政府卫生健康主管部门负责统筹协调本行政区域医疗卫生与健康促进工作。县级以上地方人民政府其他有关部门在各自职责范围内负责有关的医疗卫生与健康促进工作。”《医疗机构管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”《卫生行政处罚程序》（卫健委令第53号）第六条规定：“县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件”。本案中，被申请人作为本县卫生健康主管部门负责统筹协调本县域内医疗卫生与健康促进工作、医疗机构的监督管理工作，有对本县域内的违反卫生法律、法规、规章的案件进行查处的行政职权，因此，商河县卫生健康局是本案适格的被申请人。
二、被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当
《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条中规定：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”原山东省卫生和计划生育委员会《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（鲁卫食安监督字〔2014〕6号）明确：“镶牙属于诊疗活动，必须在医疗机构中由具有口腔执业医师或执业助理医师资格并经注册的人员从事（口腔执业助理医师须在口腔执业医师指导下开展）。”原山东省卫生和计划生育委员会《关于修订〈山东省医疗机构手术（操作）分类编码及手术分级管理目录（试行）〉的通知》（鲁卫医字〔2018〕30号）中明确,牙齿填充修复、牙齿镶嵌修复、义齿修复、安装牙冠、置入固定桥、置入活动桥、其他牙修复”等均属于手术操作分级“一”，类别为“治疗性操作”。根据上述规定,镶牙、补牙、义齿修复等行为均属于诊疗活动，必须在医疗机构中由具有口腔执业医师或执业助理医师资格并经注册的人员从事。
《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定：“举办医疗机构，应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批或者备案手续：（一）有符合规定的名称、组织机构和场所；（二）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员；（三）有相应的规章制度；（四）能够独立承担民事责任；（五）法律、行政法规规定的其他条件。医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。各级各类医疗卫生机构的具体条件和配置应当符合国务院卫生健康主管部门制定的医疗卫生机构标准。”《医疗机构管理条例》第九条规定：“单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书。”根据上述规定，举办医疗机构，应当在具备法律规定条件的同时，按照国家有关规定办理审批或者备案手续，依法取得执业许可证。本案中，申请人《营业执照》载明：“经营范围为镶牙、洗牙、补牙服务，义齿修复、加工、制作、佩戴，牙科诊疗。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”根据上述法律法规规定要求，申请人从事其《营业执照》载明的经营活动应当办理医疗机构执业许可证，且由具有口腔执业医师或执业助理医师资格并经注册的人员从事。但根据被申请人调查的现场笔录、现场照片、询问笔录等证据显示，申请人在2019年8月14日办理《营业执照》后，并未依法取得《医疗机构执业许可证》，却一直从事其《营业执照》载明的经营活动；霍XX作为申请人的经营者且唯一一名诊疗人员亦未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。被申请人据此认定申请人有“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”的违法行为，事实认定清楚，证据确实充分。
《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》（鲁卫发〔2020〕3号）第一条“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”（二）裁量基准：“【较重】（1）违法情形：未取得医疗机构执业许可证擅自执业，有下列情形之一的：A、擅自执业的人员为非卫生技术专业人员……；（2）处罚标准：由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得六倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”本案中，申请人未取得医疗机构执业许可证擅自执业，且经营者霍XX为非卫生技术专业人员，被申请人依据上述规定，作出“没收《证据先行登记保存决定书》（商卫医证保决［2021］12号）登记保存的药品、器械；罚款人民币捌万元”的行政处罚，适用法律正确，处罚适当。
三、被申请人作出的行政处罚决定程序合法
程序公正是实体公正的重要保障。行政机关在履行行政管理职责时，应当严格遵循法定程序。本案中，被申请人在行政执法过程中依法履行了受案、调查、询问、告知、先行登记保存、法制审核、集体讨论、决定、送达等程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《卫生行政处罚程序》等相关规定，程序合法。
综上所述，被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。对申请人的行政复议请求，本机关不予支持。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出复议决定如下:
维持被申请人作出商卫医罚[2021]12号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
申请人如对本复议决定不服，可自收到本复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
商河县人民政府
2022年3月1日